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②不能在刑法典犯罪分类的客体体系范围之外新设罪名。

罪刑法定原则亦是刑事立法、司法的底线，是宪法上的法治原则在刑法领域的具体应用。本文认为，从刑事法的角度而言，制定是指确立新罪名，而修改的对象是已经确立的罪名，补充在立法活动中本来没有其独立的地位，所谓立法，是指废、改、立的活动……因此，补充一部分属于制定的范畴，另外一部分属于修改的范畴，只是基于法律的规定，分别窃取了制定和修改的部分内容，而取得独立的地位。

[43] [德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第24页。故全国人大常委会对于刑法总则的修改已经脱逸出宪法67条第（3）项规定的部分补充和修改之部分的范畴。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。[33]为了有效控制全国人大常委会过于膨胀的刑法修正权，提升刑法修正的共识性和民意基础，近年来学界提出了一些有益的建议。为保障个人权利，立宪主义倡导者主张，要使政府受到控制并对其权力行使加以限制。

国家权力中，最具强制性的权力就是刑罚权，即认定犯罪并剥夺公民财产、自由乃至生命的权力。[⑤]其中，最为重要的是个人的基本权利和义务，后两项内容都是为此服务的。再以公民纳税义务为例，在对其核心决定进行具体化的过程中，虽不受比例原则的审查，但它的形成当然仍须符合宪法第33条第2款所规定的平等原则。

[25] 胡弘弘教授在韩大元教授主编的《中国宪法学说史研究》（下）中提出了这一观点。详情参见张丽：《2015年度我国十大宪法事例发布》，载《法制晚报》2016年1月11日第A16版。它们多是在国家干预社会的背景下，为了保障全体公民免于匮乏的自由而向具体的部分公民所进行的征课，因而与基本权利具有着价值上的一致性。参见李达编著：《中华人民共和国宪法讲话》，人民出版社1956年版，第235-243页。

换言之，所谓义务，某种程度上可理解为诸成员对于共同体应尽的共同责任。一般认为，现代国家是人为设计的结果，它的建立经历了三个关键时刻的递进，即马基雅维利时刻、霍布斯时刻与洛克时刻，分别代表国家必须统一、国家必须强大、国家必须规范三大要旨。

笔者认为，在此二分之中，前者的国家导向的价值属性支撑其作为平行于基本权利的独立概念而存在，而后者则更接近于基本权利限制。[78] 1．具体化中的基本义务的核心决定 在笔者看来，所谓基本义务的核心决定，指的就是它的本质内涵。[39] 参见王锴：《为公民基本义务辩护——基于德国学说的梳理》，载《政治与法律》2015年第10期。能够大致依循该理论的理想发展演变的唯有少数原生性、进化式的宪制国家，譬如英国。

然而，此时它所涵盖的，已非严格意义上的基本义务，而是由国家立法权依据基本义务的核心决定所创设的单纯的法律义务。据考证，1954年宪法，尤其是宪法中的公民的基本权利和义务一章，深受苏联1936年宪法的影响。[27]换言之，此处之基本是一个形式意义上的概念，凡上升到宪法层面的公民义务规定均属基本义务，以此突出宪法区别于一般法律的根本性，以及宪法所规定的公民义务区别于一般法律义务的不可免除性。[38] 同前注③，林来梵文。

同前注15，谢瀛洲书，第80-82页。法律在表述义务性规范时，一般用应当，不用必须。

详见吴家麟编著：《宪法基本知识讲话》，中国青年出版社1954年版，第96页。[73] 全国人大常委会法制工作委员会：《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发[2009]62号）。

基于这一义务的原初意涵，在近代宪法及宪法学传到日本后，该概念被用以对应1795年法国共和三年宪法以来，各国宪法文本中所规定的公民必须履行的责任（devoir）。而对于这一部分的具体化，既可以通过国家立法机关制定法律，也可通过行政机关制定行政法规或者地方立法机关制定地方性法规等方式进行。[49] 然而，鉴于基本义务已为宪法第二章所规定的现实，笔者认为，在启动修宪前已无必要专门就宪法是否应当对其作出规定多作讨论。基本义务似乎可以归属于基本权利限制的范畴[53]。在中国宪法学中，这一观点首先作为一项社会主义宪法的基本原则由吴家麟教授在20世纪50年代提出，[44]并为现行宪法所接受[45]，遂成学界通说。就此关系而言，权利更为实现生存之手段的手段。

我国现行宪法不仅规定了兵役、纳税以及服从义务等承袭自1795年法国共和三年宪法以来的古典义务类型，还纳入了劳动、受教育义务等《魏玛宪法》以来具有强烈社会国家导向的全新义务内容。由此，义务规定首次见诸中国的宪法性文件。

摘要:  当前，由于宪法学界对现代宪法中来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务类型存在混淆，致使公民基本义务概念常常被滥用。对比这两个时期的公民义务，笔者认为，承袭自法国传统的义务类型，无论是兵役义务、纳税义务还是服从义务，其主体往往是抽象意义上的公民，其价值取向往往涉及国家之建构与维系，故而与理论上源于自然法而先于国家存在的基本权利有着本质区别。

这种观点体现在术语上就是与基本权利相对应的‘基本义务[33]。[3] 2016年10月5日，笔者曾在中国知网中进行了一次简单地篇名检索，并将学科限定在宪法学领域。

而本世纪初受到学界热议的基本义务否定论则因背离了现行宪法对于基本义务的明确规定，有违宪法教义学立场。另可参见魏亚坤：《万国公法中和制汉语词汇的词源分析》，载《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2008年第9卷第3期。结合前述三阶段的建国理论，整个规范体系的逻辑起点自然是第52条的国家统一，但最终意义上，该体系的核心则应是作为第53条的秩序生成。其一，基本义务作为一种宪法所规定的公民必须履行的责任，属于一种积极作为，而基本权利限制强调个体对于合比例的国家公权力以及他人基本权利行使所予以的容忍，属于一种消极不作为。

[22] 如丁元普在其《比较宪法》中将人民义务分为当兵之义务、忠于国家之义务、劳动之义务、就业之义务与纳税之义务五项。唯有如此，才可能破除当今宪法学界对于公民基本义务认识的误区，从而实现基本义务履行与基本权利保障之间的调和。

参见陈茹玄：《增订中国宪法史》（附录），河南人民出版社2016年版，第1页以下。无论是兵役、纳税还是服从义务，它们在本质上都来自、或伴随主权国家的产生，以公民为主体，以国家为作用对象，以共同体的建构与维系为目标，体现为一种在个体认同的基础上为共同体奉献、牺牲的精神，具有明显的团结属性。

从此来看，义务并不是为着权利而尽的，权利并不能随着义务而索取的。后在近代留学潮中，这一概念被逆输入回中国。

对此，笔者有一点补充，根据第二版的序言，并对照前述书评，该书的第二版较于第一版在体例上并无明显改动，有关基本义务的相关章节亦可参照第二版的内容。[42] 这是一个辐射范围相对疏阔的泛指性概念，唯一需要强调的是，作为义务，其所针对的仅限于公民的积极作为，就个体在合宪范围内对国家公权力行使抑或他人基本权利行使的容忍义务而言，其应属基本权利限制而非公民宪法义务的范畴。正是此战，令国人相信横览全球凡称富强之国，非立宪即共和，无专制者，《论日胜为宪政之兆》，载《东方杂志》1905年第2卷第6期。冯筱筠、周林麟、庄燕燕：《糊涂青年拒服兵役跑回家 兵役机关严厉惩处不手软》，载《中国国防报》2016年12月29日第01版等。

[66]基于该功能要求，公民基本义务作为形成国家的重要一环，便理所当然地被纳入到了宪法的规定之中。（一）作为基本义务具体化前提的法治国家 法治国家以法秩序为国家运行之根本，凡涉及对于个人自由之干预，必须以形式意义上的法律为依据。

从序言到各具体章节，宪法中共有18处使用了必须。[77] 葛克昌教授曾就服从法律为人民先天之义务进行了论述。

重权利、轻义务，遂使天下充满争斗、自私、懒惰。笔者认为，这两种来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务规定，无法在同一基本义务概念下等同视之，否则有可能造成认识上的混乱。